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Vor-GmbH

Aktuelle Haftungsfragen und Kapitalerhaltung der Vor-GmbH.

Schließen sich die künftigen Gesellschafter zum Zweck der Errichtung einer GmbH zusammen, so entsteht eine Vorgründungsgesellschaft. Sie ist BGB Gesellschaft, soweit sie noch keine Handelsgeschäfte betreibt, ansonsten ist sie eine offene Handelsgesellschaft. Nehmen die Gesellschafter in diesem Stadium bereits eine Geschäftstätigkeit auf, gehen Rechte und Verbindlichkeiten nicht automatisch auf die GmbH über, sondern müssen ihr rechtsgeschäftlich übertragen werden. Ansonsten haften die Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft weiterhin persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch.

Für die Zeit zwischen notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und Eintragung enthält das Gesetz außer der Haftung der handelnden Geschäftsführer in § 11 Absatz 2 GmbHG keine Regelung. Dabei entstehen keine Haftungsprobleme, wenn sich die sogenannte Vor-GmbH jeder Geschäftstätigkeit enthält und das Stammkapital, außer den satzungsgemäßen Gründungskosten, bis zur Eintragung erhalten bleibt.

Sind hingegen die eingezahlten Einlagen bei Eintragung bereits verbraucht, müssen sie durch die Gesellschafter aufgefüllt werden.

Sollten darüber hinaus Verluste entstehen, so sind diese von den Gesellschaftern der Vor-GmbH auszugleichen. Die Gesellschafter müssen im Fall von Verlusten also nicht nur das verbrauchte Stammkapital noch einmal einzahlen, sie müssen die eingetretenen Verluste vollständig ausgleichen (Unterbilanzhaftung). Bei dieser Unterbilanzhaftung handelt es sich um eine Innenhaftung, Anspruchsinhaberin ist die Gesellschaft selbst.

Die Gläubiger müssen sich die Ansprüche der GmbH gegen die Gesellschafter pfänden und zur Einziehung überweisen lassen, um die Gesellschafter in Anspruch nehmen zu können. In diesen Fällen besteht häufig auch eine Strafbarkeit der Geschäftsführer wegen einer falschen eidesstattlichen Versicherung, dass das Kapital der Gesellschaft voll eingezahlt und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehe. Soll einer GmbH frisches Kapital zugeführt werden, kann dies durch eine Kapitalerhöhung oder durch Einzahlung in freie Kapitalrücklagen durch die Gesellschafter erfolgen.

Die Kapitalerhöhung ist eine Satzungsänderung und bedarf einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen.

Hinsichtlich der Einlagenfähigkeit bei Sacheinlagen gelten die Grundsätze der Sachgründung. In Fällen der verdeckten Sachgründung, in denen eine Bareinlage vereinbart, aber eine Sacheinlage erbracht wird, besteht der Anspruch der Gesellschaft auf Einzahlung fort. Eine verdeckte Sacheinlage liegt beispielsweise vor, wenn eine Bareinlage vereinbart wird und der Gesellschafter, statt in bar einzuzahlen, auf eine ihm gehörende Forderung gegen die Gesellschaft verzichtet. Der BGH hat jüngst geklärt, dass der Gesellschafter in diesen Fällen lediglich die Kapitaleinlagen einzuzahlen hat und nicht auch noch gleichzeitig seinen Rückzahlungsanspruch verliert.

Hat die Gesellschaft ihr Bankkonto bereits im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung überzogen, so verlangt die Bank häufig, dass der Erhöhungsbetrag direkt auf das überzogene Bankkonto einzuzahlen ist. Dieses Verfahren genügt den Anforderungen der Bareinlagen bei Kapitalerhöhung, sodass die Geschäftsführer versichern können, dass die einbehaltenen Beträge endgültig zu ihrer freien Verfügung stehen.

Das der Geschäftsführer von vornherein angewiesen ist, den Erhöhungsbetrag nur zur Schuldenreduzierung zu verwenden, steht einer Versicherung, der eingezahlte Betrag stehe endgültig zu seiner freien Verfügung, nicht entgegen.

Häufig wird bereits eingezahlt, bevor der Erhöhungsbetrag und die Übernahmeerklärung notariell beurkundet sind. Bedenken können sich aus dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage ergeben, wenn der Betrag zunächst als Darlehen zur Verfügung gestellt wird. Dann handelt es sich um eine Sacheinlage. Um eine Haftung zu vermeiden, sollte vor Einzahlung auf dem Überweisungsträger deutlich gemacht werden, dass die Zahlung im Hinblick auf eine noch zu beurkundende Kapitalerhöhung erfolgt.

Problematisch sind solche Voreinzahlungen insbesondere in der Krise, wenn bereits verfügt werden soll, bevor beurkundet werden kann. Die Krise der Gesellschaft rechtfertigt nur dann Voreinzahlungen und deren Verbrauch, wenn die gesetzlichen Formalitäten schnellstmöglich nachgeholt werden. Der förmliche Kapitalerhöhungsbeschluss hat also unverzüglich zu erfolgen.

Außerdem muss die Voreinzahlung eindeutig und endgültig als Leistung auf die, mit förmlichem Erhöhungsbetrag entstehende, Bareinlagenpflicht gekennzeichnet sein. Damit erfolgt, nach den Grundsätzen der realen Leistungsbewirkung, mit Entstehung deren geschuldete Tilgung durch die Vorleistung. Im Kapitalerhöhungsbeschluss und in der Registeranmeldung ist die Voreinzahlung und die Mittelverwendung offen zu legen, um den Rechtsverkehr zu informieren und dem Registergericht die Nachprüfung zu ermöglichen.

Erfolgt die Voreinzahlung vor Beurkundung auf ein debitorisches Konto, so gilt die Leistung als nicht erbracht. Hieran hat sich die Praxis bis auf weiteres auszurichten.

Probleme der Kapitalerhaltung können auch dann auftreten, wenn die GmbH aus eingezahlten Einlagen ihren Gesellschaftern Darlehen gewährt. Eine Erfüllung der Einlageschuld zur freien Verfügung der Geschäftsführung liegt nicht vor, wenn der eingezahlte Barbetrag sofort wieder als Darlehen zurückgewährt wird. Zumindest nicht, wenn es sich bei dem Darlehensempfänger um den Gesellschafter oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen handelt.

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshof macht bei konsequenter Anwendung eine gängige Praxis der GmbH & Co KG unzulässig. Praxisüblich ist, dass die Komplementär-GmbH der von ihr geführten KG das eingezahlte Stammkapital als Darlehen zur Verfügung stellt. So soll vermieden werden, dass es wirtschaftlich sinnlos bei der GmbH verbleibt, die keinen Kapitalbedarf hat.


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Über den Autor

Christian Lentföhr

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