DocMorris II
Das deutsche Fremdbesitzverbot ist traditionell im Apothekengesetz verankert.
Die Paragraphen 1, 7 und 8 des Apothekengesetzes regeln im Wesentlichen, dass nur ein studierter Pharmazeut mit Kammerzulassung Eigentümer einer Apotheke sein darf. Alle anderen Unternehmen dürfen keine Apotheken besitzen, sondern lediglich als Partner von deutschen Apothekern Lizenzbetriebe eröffnen. Das so genannte Mehrbesitzverbot wiederum verbietet größere Apothekenketten. Jeder deutsche Apotheker darf neben einer Hauptapotheke nur bis zu drei weitere Filialen betreiben. Wäre das erste Verbot gefallen, wäre es für DocMorris wohl nur noch ein kleiner Schritt gewesen, auch mit weiteren Filialen in Deutschland Fuß zu fassen und den Apothekenmarkt kräftig durcheinander zu wirbeln.
Mit dem Fremdbesitzverbot wird ein durchaus hehres Ziel verfolgt.
Apotheker müssen, anders als kommerzielle Unternehmen, den gesundheitlichen Interessen der Patienten Vorrang vor den eigenen, wirtschaftlichen Interessen einräumen. Die persönliche Anwesenheit eines qualifizierten Berufsträgers reicht unter Umständen wegen dessen Abhängigkeit nicht aus, um den kommerziellen Verkaufsförderungsstrategien der Eigentümer- und Managementebene entgegen zu wirken. Über das Approbationserfordernis könnte das Fremdbesitzverbot wie ein Filter wirken, der das Eindringen fachlich und charakterlich ungeeigneter Personen in die Eigentümer- und Führungsebene von Apotheken als heilberufliche Unternehmer mit hoher Sicherheit und Wirksamkeit verhindert. Das Approbationsgebot für Apothekenbesitzer sollte gewährleisten, dass für die Eigentümer dieselben ethischen Maßstäbe, beruflichen Anforderungen, Pflichten, Sanktionen und Risiken und derselbe unmittelbare Kontakt zum Patienten bestehen wie für angestellte Apotheker.
Als Gegenstück zu den oben genannten nationalen Beschränkungen sieht Artikel 43 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (EGV) vor, dass natürliche und juristische Personen das Recht haben, in einem anderen Mitgliedsstaat als ihrem Heimatstaat eine dauernde, selbständige Tätigkeit zu den gleichen Bedingungen wie Inländer auszuüben. Nach Artikel 46 EGV können beschränkende Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sein. Diese Ausnahmevorschrift ist grundsätzlich eng auszulegen. Und noch etwas ist zu beachten: Beschränkende nationale Vorschriften dürfen nicht unverhältnismäßig sein - es darf also kein milderes Mittel bestehen, um den gleichen Zweck (hier: Gesundheitschutz) zu erreichen.
Klage gegen die Betriebserlaubnis
Viele deutsche Apotheker fürchteten auf lange Sicht um ihre Existenz. Die Apothekerschaft und ihre Verbände betrieben mehrere Klagen gegen die Entscheidung des Saarlandes, der Filiale von DocMorris eine Betriebserlaubnis auszustellen. Wobei die Landesregierung die Rückendeckung der EU-Kommission erfuhr, welche die Genehmigung der DocMorris-Filiale als Erfolg für den europäischen Binnenmarkt wertete. Nachdem das zuständige Verwaltungsgericht zunächst der Apothekerschaft recht gab und eine vorläufige Schließung der Filiale anordnete, wurde diese Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht in Saarlouis wieder revidiert. Sodann erfolgte durch das Verwaltungsgericht im Hauptsacheverfahren jedoch eine Vorlage zum EuGH im Rahmen eines so genannten Vorabentscheidungsverfahrens. Dieses sieht vor, dass die Instanzgerichte bei Zweifeln über die Auslegung europäischen Rechts - hier die Niederlassungsfreiheit - eine Entscheidung über die entsprechende Rechtsauslegung durch den EuGH herbeiführen können. Hier gab es entsprechende Zweifel, ob die in Artikel 43 EGV normierte Grundfreiheit - auch als Diskriminierungsverbot bezeichnet - tatsächlich einschlägig gewesen ist.
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