Immobilienrecht - Nachschüsse

Nachschüsse in geschlossene Immobilienfonds.

Gesellschafter geschlossener Immobilienfonds haften persönlich für Darlehen, wenn die Einkünfte aus Vermietung und Bewirtschaftung der Fondsimmobilien nicht ausreichen, die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zu bedienen. Die quotale Haftung tritt ein, wenn der Fonds als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder als Offene Handelsgesellschaft (OHG) organisiert ist. Kommt es zu einer solchen Unterdeckung, verfallen selbst erfahrene Fondsanierer immer wieder auf die Idee, mit Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafterversammlung Nachschüsse der Gesellschafter beschließen zu lassen.

Diese Form der „Sanierung“ ist denkbar ungeeignet zur Wiederherstellung der Liquidität der Fondsgesellschaft, wie meherer Urteile des Bundesgerichtshof (BGH) bestätigten (zum Beispiel Urteil des BGH vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04 und II ZR 126/04; zuletzt Urteil vom 21. Mai 2007, II ZR 96/06).

In den meisten Fällen können solche Nachschüsse nicht wirksam durch Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter beschlossen und beigetrieben werden, wenn es – wie üblich – an einer im Voraus festgelegten Obergrenze fehlt.

Andernfalls würde die sowohl für die GbR als auch die OHG geltende Vorschrift des § 707 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) umgangen.

Problematischer wird es, wenn die Gesellschaft, beziehungsweise deren Sanierungsberater eine Konstruktion wählen, die versucht, die Vorschrift des § 707 BGB zu umgehen und den Schutz des Gesellschafters auszuhebeln. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn etwa die Gesellschaft (auch mit Mehrheitsbeschluss, jedenfalls nicht einstimmig) beschließt, das Gesellschaftskapital (auf Null oder einen sehr niedrigen Betrag) herabzusetzen und sogleich wieder zu erhöhen und von den Gesellschaftern verlangt, dass sie bei dieser Kapitalerhöhung „mitmachen“.

Verweigerung wird mit Ausschluss aus der Gesellschaft und gerichtlicher Geltendmachung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages bestraft.

Auch dieser Weg stellt nach unserer Auffassung eine Umgehung des Verbots der Nachschussforderung dar und kann daher nicht zum Erfolg führen. Es lohnt also auch hier, sich eingehend beraten zu lassen und sich gegen einen Ausschluss aus der Gesellschaft und – noch viel gravierender – eine Inanspruchnahme auf den meist nicht unbeträchtlichen Auseinandersetzungsfehlbetrag zu wehren.

Ähnliches gilt für Umgehungskonstruktionen, in denen die Fondsgesellschaft eine (nicht zulässige) Nachschussforderung zu verschleiern versucht. Dabei werden scheinbare Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern, insbesondere der objektfinanzierenden Bank geltend gemacht, die tatsächlich an die Gesellschaft fließen und somit als Nachschussforderungen zu qualifizieren sind.

Insbesondere bei, in Form der Kommanditgesellschaft (KG) organisierten, geschlossenen Immobilienfonds, wird auf ähnliche wie die eben dargestellte Weise, entgegen der Vorschrift des § 169 Absatz 2 HGB, häufig versucht, in der Krise von den Gesellschaftern Ausschüttungen zurückzuholen. Diese Ausschüttungen wurden zumeist in der Anfangsphase der Gesellschaft gewährt, um die Gesellschafter ruhig zu stellen und in dem Glauben zu wägen, ihre Investition entwickle sich prospektgemäß.

Eine solche Vorgehensweise sollten sich die Gesellschafter nicht gefallen lassen und bei einer Inanspruchnahme, ob durch die Gesellschaft selbst oder durch vermeintliche Gesellschaftsgläubiger, kompetenten rechtlichen Rat einholen.

Stand: 07.09.2007