Gesellschaftsrecht - Due Diligence

Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser - die rechtliche Due Diligence Prüfung beim Unternehmenskauf und -verkauf.

Was in früheren Zeiten regelmässig nur bei Großunternehmen der Fall war, hat sich mittlerweile auch bei mittelständischen Unternehmen etabliert. Ob Unternehmensanalyse, Beteiligungserwerb oder Unternehmenskauf: Die Due Diligence Prüfung des entsprechenden Unternehmens. Die sinngemäße Übersetzung von Due Diligence lautet “Der Sorgfalt entsprechend”, im Übrigen gibt es keine allgemein verbindliche Definition.

Allgemein wird unter Due Diligence die systematische Analyse von Daten einer Gesellschaft verstanden, mit dem Ziel, ein Gesamtbild des Unternehmens zu erlangen. Eine solche Prüfung macht aus Sicht des Erwerbers aber auch des Verkäufers Sinn. Zum Einen um sich einen Überblick über den Wert des Unternehmens zu verschaffen, zum Anderen um einen adäquaten Verkaufspreis zu ermitteln.

Durch die Due Diligence soll daher eine sorgfältige Analyse und Bewertung eines Unternehmens erreicht werden.

Die Unternehmen wollen wissen, ob Leistung und Gegenleistung übereinstimmen. Typische Anlässe für eine Due Diligence sind zum Beispiel das Ausscheiden eines Gesellschafters, steuerliche Erhebungen, Kauf oder Verkauf eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils, Eigenkapitalaufnahme bei Dritten oder Fremdkapitalaufnahme bei Banken.

Neben der so genannten technischen und organisatorischen Due Dilingence (Market and Produkt Due Diligence) kommt der rechtlichen und steuerlichen Bewertung eines Unternehmens erhebliche Bedeutung zu. Dabei geht es nicht allein um die Darstellung von gewissen Prozessrisiken und eine Auflistung möglicher Zahlungsverpflichtungen, sondern vor allem um die rechtliche Einordnung des Unternehmens und zukünftige Bestands- und Haftungsrisiken. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence bezieht sich dies im wesentlichen auf Risiken, die durch eine steuerrechtlich nicht exakte Behandlung von Unternehmenssachverhalten entstanden sind und zu Steuernachzahlungen führen können.

Insoweit kommt alles auf den Prüfstand, was zu künftigen Problemen führen kann oder von Bedeutung für die Durchführung des Unternehmenserwerbs oder -verkaufs ist.

Die Durchführung einer Due Diligence Prüfung läuft in der Regel nach einem bestimmten Schema ab.

Die Prüfung lässt sich grundsätzlich in drei Phasen einteilen:

1. Die Vorbereitungsphase;
2. Die Durchführungsphase;
3. Die Auswertungsphase.

In der Vorbereitungsphase werden die wesentlichen Grundlagen des Auftrages und der Auftragsdurchführung mit dem Prüfungsbeauftragten besprochen. Das ist in der Regel eine Rechtsanwalts- oder Steuerberaterkanzlei. Der Zeitraum der Prüfung, die wesentlichen Prüfungsschwerpunkte und der Prüfungsort werden festgehalten.

Bei einer solchen Prüfung werden sensibelste Punkte des Unternehmens berührt und potentiellen Erwerbern unternehmensinterne Informationen gegeben. Zur Sicherung dieser Betriebsgeheimnisse werden umfangreiche Geheimhaltungsregeln aufgestellt. Diese werden in einer so genannten Vertraulichkeitserklärung festgehalten. Damit soll dem Unternehmen im Falle des Scheiterns der Verhandlungen kein Schaden dadurch entstehen, dass ein Wettbewerber möglicherweise einen entscheidenden Informationsvorteil erhält. Danach werden von den Prüfern die notwendigen Unterlagen vom Unternehmen angefordert.

Das Unternehmen muss den Prüfern alle notwendigen, vertraglichen Informationen zur Verfügung stellen.

Da bestimmte Investments häufig in kürzester Zeit durchgeführt werden sollen, ist es notwendig, sich auf eine Due Diligence Prüfung vorzubereiten. Dies kann mit einem konsequenten Vertragsmanagement geschehen, in dem alle Vorgänge sauber dokumentiert werden. Leider stellt man immer wieder fest, dass in vielen Unternehmen Entscheidungen anscheinend am Küchentisch getroffen und viele Geschäftsbeziehungen nicht schriftlich dokumentiert werden.

In der Durchführungsphase werden dann die eigentlichen, rechtlichen und steuerrechtlichen Untersuchungen durchgeführt. Dies findet in der Praxis häufig in einem sogenannten Datenraum (Dataroom) statt. Das Unternehmen gewährt dann dem Berater auch Zugang zu den Räumlichkeiten, in denen sich die geforderten Unterlagen des zu prüfenden Unternehmens befinden. Regelmäßig wird ein zeitliches Limit gesetzt, in dem sich der Berater im Dataroom aufhalten kann und für ihn relevante Unterlagen einsehen und kopieren darf. Mittlerweile hat aber auch hier das elektronische Zeitalter Einzug gehalten. Die Dokumente für die Due Diligence werden den beteiligten Beratern in elektronischer Form zur Verfügung gestellt.

Anhand dieser Unterlagen, aber auch in Gesprächen mit Geschäftsführung oder leitenden Angestellten informiert sich der Prüfer über das zu prüfende Unternehmen. Ursprünglich diente die Due Diligence häufig als Entscheidung darüber, ob ein Investment überhaupt getätigt oder ein Unternehmen gekauft wird.

Mittlerweile dient eine Due Diligence auch als Entscheidungsgrundlage in welcher Form eine Transaktion erfolgen soll.

Die gewonnen Erkenntnisse fassen die Berater in einem so genannten Due Diligence Bericht zusammen. Falls im Rahmen der Auftragserteilung, unter Berücksichtigung der Interessen des beteiligten oder des kaufenden Unternehmens, keine gemeinsame Festlegung des Prüfungsumfangs erfolgte, müssen die Berater grundsätzlich alle Risiken prüfen und über diese berichten. Das gilt auch, wenn sie im Hinblick auf Umfang und Besonderheit der Beteiligung möglicherweise unerheblich sind. Dies führt zu viel Detailarbeit und viel Papier. Durch eine genaue und konkrete Abstimmung im Vorfeld, lässt sich die Due Diligence einschränken und es können Kosten in erheblicher Höhe gespart werden.

In der Auswertungsphase werden dann die im Due Diligence Bericht festgehaltenen Informationskenntnisse für die Ausgestaltung der Transaktion und für die Ausarbeitung des Unternehmenskaufvertrages umgesetzt.

Die Ergebnisse einer rechtlichen oder steuerlichen Due Diligence führen in der Regel nicht zum Abbruch der Vertragsverhandlungen.

Insbesondere dann nicht, wenn es um das Ziel geht, Wege für eine Beteiligung oder eine Transaktion zu finden. Meist sind es die Ergebnisse der finanziellen Due Diligence, also der Prüfung der Entwicklung der Gesellschaft in der Vergangenheit und die Plausibilitätsüberprüfung der Ertrags- und Kostenstellen, die zu einem Absehen von dem geplanten Engagement führen. Häufig liegt es auch an gegensätzlichen Vorstellungen über den Kaufpreis.

Vielfach ist zu hören, dass bei einer Due Diligence Geld verschwendet wird. Dies hängt jedoch oft von den genauen Abstimmungen der Beteiligten ab. Die zu benennenden Kosten einer solchen Prüfung sind daher schwer abzuschätzen. Insofern bietet es sich an, vorab eine Kostenschätzung zu treffen, die dann im Rahmen der Analysearbeit spezifiziert werden muss. Um die Gesamtkosten einer längerfristigen, planbaren Due Diligence zu ermitteln, sollte Gutachtern eine zwei bis dreitätige Prüfungsphase genügen, um das Zeitgerüst und auch die Kosten abschätzen zu können. Bei kurzfristigen Prüfungen sollten die vorläufigen Kosten zunächst limitiert werden, um sie gegebenenfalls im späteren Verfahren anzupassen.