Die Abnahme ist im Werkvertragsrecht wesentlicher Knackpunkt und hat für beide Vertragsseiten erhebliche rechtliche Auswirkungen.
Sie begründet den Vergütungsanspruch auf Werklohn und ist eine Vertragspflicht des Bestellers. Daher sollte dieser genau prüfen, ob das Werk auch tatsächlich abnahmereif ist.
Allgemeiner Überblick
Haben die Parteien einen wirksamen Werkvertrag geschlossen, erstellt der Unternehmer vertragsgemäß das bestellte Werk. Daraufhin ist der Besteller gemäß Paragraf 640 Absatz 1 Satz 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) verpflichtet das Werk abzunehmen, sofern eine Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes nicht ausgeschlossen ist. Die Abnahme besteht in der tatsächlichen, körperlichen Hinnahme des Werkes. Hinzukommen muss allerdings die Willenserklärung des Bestellers, dass er das Werk auch als vertragsgemäße Leistung annimmt und als solche billigt.
Ist der Besteller der Ansicht, das Werk wurde nicht vertragsgemäß erstellt und ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet, so sollte er die Abnahme entweder verweigern und den Unternehmer zur Nacherfüllung auffordern oder das Werk unter einem ausdrücklichen Vorbehalt annehmen.
Die Annahme unter Vorbehalt sollte sich der Besteller dabei aus Beweisgründen von dem Unternehmer unterzeichnen lassen. Nimmt der Besteller das Werk in Kenntnis des Mangels vorbehaltlos entgegen, so verliert er einen großen Teil seiner Mängelansprüche. Wegen unwesentlicher Mängel kann der Besteller die Abnahme nicht verweigern. Dies regelt Paragraf 640 Absatz 1 Satz 2 BGB. Ob ein Mangel unwesentlich ist, beurteilt sich nach dem Einzelfall. Es kommt insofern darauf an, ob es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß anzunehmen und sich mit seinen Gewährleistungsrechten zu begnügen. Diese stehen ihm unbeschadet seines Abnahmeverweigerungsrechtes zu.
Eine Abnahme kann sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend, förmlich oder fiktiv erfolgen.
Im Gegensatz zu einer ausdrücklichen Abnahme muss bei einer stillschweigenden, beziehungsweise konkludenten Abnahme das Verhalten des Bestellers erkennbar signalisieren, dass er das Werk als vertragsgemäß annimmt. Indizielle Wirkung kann hierbei die vorbehaltslose Zahlung der Vergütung, Weiterverkauf des Werkes oder aber eine rügelose Ingebrauchnahme haben. Der Besteller kann im Gegenzug durch sein Verhalten auch zum Ausdruck bringen, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß anerkennt, zum Beispiel durch die Geltentmachung seiner Gewährleistungsrechte.
Das gesetzliche Werkvertragsrecht kennt eine förmliche Abnahme nicht; diese ist lediglich bei wirksamer Einbeziehung der VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B) gemäß Paragraf 12 Nummer 4 dann durchzuführen, wenn eine Partei dies verlangt. Die VOB/B muss wirksam in den Vertrag einbezogen worden sein.
Eine wirksame Einbeziehung setzt voraus, dass in dem Vertrag ausdrücklich auf ihre Geltung hingewiesen und der Inhalt der VOB/B dem Besteller zugänglich gemacht wurde.
Nach Paragraf 12 Nummer 5 VOB/B kann die Abnahme unter den dort angeführten Voraussetzungen fingiert werden. Das Werk gilt zwölf Werktage nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung als abgenommen. Nach Paragraf 12 Nummer 5 Absatz 2 VOB/B tritt die Abnahmefiktion ein, wenn der Besteller das fertig gestellte Werk oder einen in sich abgeschlossenen Teil des Werkes über sechs Tage in Gebrauch genommen und benutzt hat. Auch im Werkvertragsrecht hat der Gesetzgeber in Paragraf 640 Absatz 1 Satz 2 BGB eine Abnahmefiktion für den Fall geschaffen, dass der Unternehmer dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werkes setzt und dieser die Frist ergebnislos verstreichen läßt.
Die VOB/B sieht eine Pflicht zur Teilabnahme von in sich abgeschlossenen Teilen des Werkes vor, wenn der Unternehmer dies verlangt. In sich abgeschlossen sind Teilleistungen, wenn sich ihre Funktions- und Verwendungsfähigkeit selbständig beurteilen lässt, beispielsweise bei mehreren selbständigen Gebäuden oder einzelnen Gewerken. Eine solche Teilabnahme sieht das Werkvertragsrecht indes nicht vor, sie kann jedoch von den Parteien vereinbart werden.
Folgen der Abnahme: Der Vergütungsanspruch
Die Abnahme beziehungsweise deren Fiktion hat zur Folge, dass der Unternehmer seine Vertragspflicht erfüllt hat und nun berechtigt ist, den Werklohn zu fordern. Entstanden ist der Werklohnanspruch zwar bereits mit dem Abschluss der Werkvertrages, die Fälligkeit bestimmt sich hingegen gemäß Paragraf 641 Absatz 1 Satz 1 BGB danach, zu welchem Zeitpunkt der Besteller das Werk als vertragsgemäß annimmt oder eine Abnahmefiktion eingreift.
Für den Fall, dass die Werkvertragsparteien bei Abschluss des Vertrages keinerlei Vereinbarung über die Vergütung getroffen haben, ergibt ist eine Vergütung bereits stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Auch hinsichtlich der Höhe der Vergütung bietet das Gesetz eine Hilfestellung. Nach Paragraf 632 Absatz 2 BGB schuldet der Besteller bei Bestehen einer Taxe (zum Beispiel nach der Honorarordnung für Architekten) die taxmäßige und falls eine Taxe nicht gegeben ist, die übliche Vergütung. Die übliche Vergütung bestimmt sich danach, was für Leistungen gleicher Art und Güte sowie gleichen Umfangs am Leistungsort nach allgemein anerkannter Auffassung bezahlt werden müßte. Läßt sich die Üblichkeit nicht feststellen, ist die Vergütungshöhe vom Unternehmer eigenverantwortlich zu bestimmen. Dies ist jedoch durch die Gerichte nachprüfbar.
Verlangt der Unternehmer die übliche Vergütung und wendet der Besteller ein, dass eine andere Vergütung als Festpreis vereinbart wurde, so muss der Unternehmer beweisen, dass kein Festpreis vereinbart worden ist.
Um hier Beweisschwierigkeiten zu verhindern, sollte die Vereinbarung über die Vergütung schriftlich festgehalten und von den Vertragsparteien unterzeichnet werden. Hinsichtlich der Vergütung ist es dem Unternehmer möglich, für in sich abgeschlossene Teile des Werkes, Abschlagzahlungen für die erbrachten vertragsgemäßen Leistungen zu fordern. Dies gilt auch für erforderliche Stoffe und Bauteile, die eigens angefertigt oder angeliefert worden sind.
Zur Sicherung seines Vergütungsanspruches sowie zum Ausgleich des vom Unternehmer zu tragenden Vorleistungsrisikos, können seine Ansprüche durch ein Unternehmerpfandrecht gesichert werden. Ferner steht es dem Unternehmer frei, von dem Besteller Sicherheitsleistungen zu fordern. Erstellt der Unternehmer für den Besteller ein Bauwerk oder einzelne Teile eines solchen, kann er gemäß Paragraf 648 BGB von dem Besteller die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Grundstück verlangen.
Stand: 20.01.2006